Les fonctionnaires sont-ils tenus au secret professionnel ?

Il n’existe pas de secret professionnel spécifique des psychologues. Mais cela n’exclut pas qu’un psychologue y soit tenu en raison des fonctions qu’il assure ou des missions qu’il accomplit lorsque la loi le précise. Par exemple, il est évident que le psychologue œuvrant dans une équipe de soins hospitaliers est tenu au secret professionnel, non par profession, certes, mais du fait de sa situation qui résulte de sa fonction ou de ses missions temporaires.

Nous allons examiner ici le cas des psychologues titulaires d’une des trois fonctions publiques d’État, territoriale ou hospitalière. Restent-ils dans le droit commun ou doivent-ils assumer des contraintes spécifiques ?

Psychologues et fonctionnaires

Il faut se référer à la Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, valable pour les trois fonctions publiques, dite loi Le Pors. L’article 26 de cette loi dispose dans son premier alinéa que « Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre des règles instituées dans le code pénal. »[1]

La lecture la plus évidente consiste à en déduire qu’à partir du 13 juillet 1983, jusqu’à nouvel ordre, les fonctionnaires sont astreints au secret professionnel. Cette obligation concernerait tous les fonctionnaires quel que soit leur position hiérarchique et quelle que soit la fonction publique d’État, territoriale ou hospitalière au sein de laquelle ils exercent.

De plus, cet article renvoie au secret professionnel tel qu’il est défini dans le Code Pénal. A l’époque où cette loi est publiée, s’appliquait l’article 378, abrogé en 1992, qui fixait des peines d’un an de prison et d’une amende de 500 à 15 000 Francs (76 à 2 287 €). Ce même article 378 de l’ancien Code Pénal dressait la liste des personnes concernées par le secret professionnel, à savoir médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, pharmaciens, sages-femmes et toutes personnes dépositaires, par état ou profession ou par fonctions temporaires ou permanentes, des secrets qu’on leur confie. La réforme du Code Pénal de 1992, entrant en vigueur au 1er mars 1994, fixera des sanctions plus sévères aux termes de l’article 226-13, « La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. »

Le secret professionnel des fonctionnaires

On peut donc considérer qu’à partir du 13 juillet 1983, les fonctionnaires, tous, quels qu’ils soient, intègrent la catégorie des personnes tenues au secret professionnel dans ce cadre fixé par le Code Pénal.

C’est une réforme de grande importance. Le fonctionnaire n’est plus tenu à ce fameux « devoir de réserve » qui le liait au pouvoir politique. C’est désormais à l’usager qu’il doit des comptes, usager à qui la loi donne des garanties lorsqu’il communique des informations confidentielles à un fonctionnaire. Le voilà tenu au silence par le Code Pénal mais délié de l’obligation de réserve qui le réduisait à un opérateur docile s’interdisant toute opinion. C’est une révolution : du service de l’État, le fonctionnaire passe au service de l’usager et de la société.

Les conséquences sont considérables. Prenons deux exemples.

Illustrations

Premier exemple. La petite Maria scolarisée en Grande Section Maternelle raconte à Gloria, son Atsem (assistant·e territorial·e spécialisé·e des écoles maternelles) que sa maman est rentrée à minuit salement alcoolisée en chantant des paillardes et qu’elle a vomi par terre. Avant la loi Le Pors, toute fonctionnaire territoriale qu’elle était, Gloria pouvait faire de cette anecdote ses gorges chaudes à la sortie de l’école pour exciter les curiosités du voisinage. Aucune disposition légale ne permettait à la maman de Maria de se retourner contre cette fonctionnaire indélicate. Mettons qu’elle soit médecin et que sa réputation s’en trouve entachée, ou députée maire conseillère départementale, etc. et que son électorat se détourne d’elle. Jusqu’en 1983, la victime de cette indiscrétion ne pouvait s’en prendre qu’à sa fille. Désormais la maman de Maria peut demander des comptes à Gloria : « Vous avez divulgué hors de l’école des informations que ma petite Maria vous a révélées dans l’exercice de vos missions de service public. Êtes-vous consciente des peines que vous encourez pour violation du secret professionnel ? » L’exemple étant fictif, nous ignorons comment aurait tranché un tribunal correctionnel. Mais tout le monde s’accordera à considérer que — secret professionnel ou pas — l’Atsem devait s’abstenir de ternir l’honneur d’une usagère du service public en divulguant des informations acquises dans l’exercice de ses fonctions.

Notre second exemple est moins évident, en tant qu’il entraîne un dilemme. Le jeune Pierre arrive au collège avec des traces de coup au visage. Des camarades signalent la chose à la conseillère d’éducation qui convoque immédiatement Pierre à son bureau avant le début des cours. Il s’en explique : « Je sais que ma conduite en cours est discutable. Mais à force de recevoir les réclamations des profs, ma mère a pété un câble et m’a fichu une rouste. C’est ce que vous vouliez, non ? » Avant la loi Le Pors, la conseillère d’éducation était tenue de signaler immédiatement les faits de maltraitance aux autorités compétentes. Désormais, la loi Le Pors (ou la lecture que nous en faisons à ce stade) lui permet de choisir entre deux options : soit le signalement immédiat, soit quelque chose d’autre qui n’est reconnu qu’aux dépositaires du secret professionnel, à savoir le discernement. Elle est habilitée à différer, voire à ne pas effectuer le signalement que lui imposerait la loi commune, prescrivant à quiconque ayant connaissance de mauvais traitements infligés à un mineur d’en informer les autorités judiciaires ou administratives sous peine des trois ans d’emprisonnement et des 45 000 € prévus par les deux premiers alinéas de l’article 434-3 du Code Pénal. Le secret professionnel auquel elle est astreinte, en tant que fonctionnaire, par la loi Le Pors, lui permet de choisir entre deux options : soit elle fait comme tout le monde doit faire, elle signale aux autorités compétentes les mauvais traitements que Pierre a subis de la part d’une maman exaspérée par les réclamations venant de son établissement scolaire. Soit elle réfléchit. Oui, elle peut signaler s’il lui semble urgent de signaler pour éviter à Pierre d’autres sévices. Ou elle ne signale pas et fait, par exemple, venir la maman de Pierre pour un entretien, comme le lui permet le troisième alinéa de l’article 434-3 du Code Pénal qui excepte de ces révélations « les personnes astreintes au secret dans les conditions prévues par l’article 226-13. ».

Des fonctionnaires autorisés à se conduire intelligemment

Cette première lecture de la loi Le Pors, à supposer qu’elle soit la bonne, reconnaît aux fonctionnaires la possibilité de l’intelligence. Dans des situations limite de mauvais traitement infligés à des mineurs, face à des tragédies, la loi Le Pors — la loi ou la lecture que nous en retenons à ce stade — laisse au fonctionnaire la responsabilité de trancher entre l’application commune du devoir de signaler et la possibilité reconnue par le cadre des règles instituées dans le code pénal de faire autre chose, à savoir mettre en application le secret professionnel.

Le secret professionnel délie également le fonctionnaire de l’obligation stricte qui incombe aux citoyens en général de signaler des crimes pouvant être empêchés (article 434-1 du Code pénal).

Bref si cette première lecture est la bonne, tout fonctionnaire, quel que soit le service dans lequel il exerce, quelle que soit sa fonction et quelle que soit sa position hiérarchique, qu’il soit ou non psychologue, est tenu au secret professionnel. Il en résulte d’une part des contraintes (devoir de se taire) et des marges de manœuvre spécifiques (possibilité de se taire ou non dans certaines situations).

Controverses sur le secret professionnel des fonctionnaires

L’application d’un principe de secret professionnel à l’ensemble des fonctionnaires soulève quelques objections.

C’est ainsi que Laurent Puech, assistant de service social et auteur d’un site dédié au secret professionnel, développe, le 27 juillet 2014, l’argumentation suivante (voir ici).

Cet auteur propose une autre lecture de l’article 26 de la loi Le Pors. Les fonctionnaires ne seraient pas tenus au secret professionnel de façon générale, mais uniquement dans le cadre des règles instituées dans le code pénal. Contrairement à la lecture que nous avons faite plus haut, ce cadre ne fait pas que détailler les sanctions encourues (prison et amende) en cas de manquement. Ce cadre institué par le Code Pénal précise les quatre modalités : l’état, la profession, la fonction et la mission. Il n’est jamais fait mention d’un statut, comme le statut du fonctionnaire. Certes, cela n’empêche pas que des fonctionnaires, au titre de leur état (médecin de l’Éducation nationale, par exemple), de leur profession (infirmière de l’administration pénitentiaire, par exemple), de leur fonction ou d’une mission temporaire soient tenus au secret professionnel. Mais cette obligation ne saurait découler de leur statut de fonctionnaire et ne présenterait donc aucune portée générale. Un garde-forestier, un concierge, un surveillant de port maritime, etc., sauf mission particulière, ne seraient pas tenus au secret professionnel tout fonctionnaires qu’ils soient.

A l’appui de l’argumentation de Laurent Puech, nous rappellerons qu’au moment de l’adoption de la loi Le Pors on est encore sur l’ancien Code Pénal (art. 378) réformé depuis. Si le législateur avait vraiment voulu élargir l’obligation du secret professionnel à l’intégralité des fonctionnaires, il pouvait l’expliciter dans le Code Pénal réformé, en ajoutant aux quatre catégories précitées, celle des fonctionnaires, à l’article 226-13. Il ne l’a pas fait.

Le 30 avril 2015, Pierre-Brice Lebrun, professeur de droit, dans une tribune publiée sur le site de La Gazette Santé-Social, partage cette idée : la loi Le Pors, loin d’instituer un secret professionnel applicable à l’ensemble des fonctionnaires, ne fait que rappeler qu’ils peuvent, comme tout le monde, y être tenus par état, profession, fonction ou mission temporaire. Il pourrait donc exister des fonctionnaires non tenus au secret professionnel, dès lors qu’ils ne remplissent aucune des quatre conditions déclinées par le Code Pénal.

Il développe deux arguments.

Le premier argument est logique : si vraiment la loi généralisait l’astreinte au secret professionnel à tous les fonctionnaires, à quelle nécessité répondraient les articles spécifiques qui le répètent pour les agents de la PMI et de l’ASE, pour les agents du Service pénitentiaire d’insertion et de probation, les membres de l’équipe pluridisciplinaire de la Maison départementale des personnes handicapées et les personnels de la Protection judiciaire de la jeunesse ?

Le second argument est jurisprudentiel : aucun fonctionnaire (hors ceux appartenant au cadre institué par le Code Pénal) n’a jamais été sanctionné pour violation du secret professionnel.

Il faut mesurer la gravité des conséquences qui découlent de ces objections. En effet, à l’ignorance habituelle et coutumière de la loi que l’on peut constater chez nombre de fonctionnaires à tous les niveaux, se surajouteraient des incertitudes quant à la lecture des règles les plus cruciales concernant le secret professionnel. C’est notamment le cas lorsque des fonctionnaires sont en présence de violence, sévices, abus sexuels sur mineurs de quinze ans. Doivent-ils appliquer la loi commune qui leur prescrit le signalement inconditionnel ? Ou peuvent-ils suspendre ce signalement pour mettre en œuvre leurs compétences et traiter la situation avec les moyens dont ils disposent ? C’est ainsi qu’agissent, à ma connaissance, les directeurs et directrices d’école primaire : face à des faits relevant de l’article 434-3 du Code pénal, avant de signaler, ils·elles invitent à un entretien les parents de l’enfant concerné et évaluent avec eux la pertinence d’une telle décision. Cela aboutit à un signalement dans la quasi-totalité des cas, mais avec cette possibilité d’un délai de réflexion. Bref, la reconnaissance du secret professionnel aux fonctionnaires a des effets d’humanisation des procédures. Jeter là-dessus le doute en niant aux fonctionnaires le secret professionnel (hormis incidemment par état, profession, fonction ou mission définie) revient à les rabattre sur des règles mécaniques : stimulus = je constate, réponse = je signale. Aucune place pour la réflexion, le discernement ou le dialogue. La question me semble suffisamment grave pour solliciter d’autres avis.

Je sollicite l’aide du Procureur général de la Cour d’appel…

Sur le conseil d’un avocat qui m’avoue perplexité, je me tourne vers le Procureur général de la Cour d’Appel de Metz, Monsieur Jean-Marie Beney (voir mon courrier du 4 septembre 2018). Je lui rappelle la règle du secret telle qu’elle semble découler de l’article 26 de la Loi Le Pors ainsi que les doutes induits par Laurent Puech et Pierre-Brice Lebrun. J’y ajoute l’avis d’Anicet Le Pors, rédacteur de cette loi alors qu’il était Ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé de la Fonction publique et qui, depuis, s’exprime souvent dans diverses tribunes et donne volontiers des interviews, dont celle-ci, au syndicat Sud-Éducation, où il cite pour exemple le cas d’un directeur d’école pour qui l’application de cette règle est « simple et évidente » : d’une part, « il ne peut révéler l’intégralité des informations administratives (données formellement reconnues comme confidentielles par la loi, délibérés, positions personnelles des enseignants) ; d’autre part il ne peut faire n’importe quel usage des informations communiquées par les élèves ou les parents. » Par ailleurs, il explique bien la distinction entre secret professionnel (qui protège les usagers), obligation de réserve (qui limite le droit d’expression publique) et discrétion professionnelle (qui protège l’institution).

Là où la question devient plus grave, c’est dans les situations où le fonctionnaire prend connaissance de faits qui mériteraient d’être signalés (que nous développerons ailleurs), en particulier les mauvais traitements infligés à des personnes fragiles : le fonctionnaire doit-il se plier à la loi commune qui lui commande de signaler de façon inconditionnelle, ou peut-il se considérer comme excepté de cette disposition en tant que personne astreinte au secret dans les conditions prévues par l’article 226-13 au terme du troisième alinéa de l’article 434-3 du Code pénal ?

La réponse du Procureur général

Le Procureur général me répond deux semaines plus tard en m’indiquant qu’il ne relève pas de ses attributions de dispenser des conseils juridiques à des particuliers et m’invite à me tourner vers ma hiérarchie. Il me rappelle ensuite quatre bonnes raisons de ne pas nous abriter derrière le secret professionnel : 1° le second alinéa de l’article 40 du Code de procédure pénale, 2° l’article 434-3 du Code pénal, 3° la loi n°2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes et 4° le devoir d’assistance à toute personne en danger (article 223-6 alinéa 2 du Code pénal).

Bref, il refuse de trancher la question que je lui pose et manifeste un souci que j’observe généralement chez les personnes investies d’une autorité, à savoir éviter que les fonctionnaires s’autorisent du secret professionnel pour retenir certaines informations. Nous consacrerons une page à cette réticence des autorités à assumer l’existence d’un secret professionnel des fonctionnaires. Tout se passe comme si, à bas bruit, l’adoption de la loi Le Pors, suscitait encore quelques remous trente-cinq ans plus tard.

Notre réponse

Finalement, la réponse du Procureur général nous contraint à élaborer notre propre avis sur question de savoir si oui ou non les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre des règles instituées dans le code pénal, comme écrit en toutes lettres à  l’article 26 de la loi Le Pors.

Le renvoi à l’article 226-13 ne signifie aucunement qu’il faudrait inventer quelque secret professionnel par statut qui n’existe pas et qui n’aurait aucune raison d’exister pour généraliser la règle aux fonctionnaires. Il suffit de considérer qu’un agent de la fonction publique, par définition, rétribué par les deniers publics et supposé agir dans l’intérêt des usagers du service public leur doit ce minimum de respect : ce que j’apprends à votre sujet dans le cadre de mes missions restera entre vous et moi. Cette obligation m’incombe par état si je suis médecin, par profession si je suis infirmier·ère ou assistant·e de service social, par fonction ou par mission, bref dans tous les cas sauf exception qu’on voudra bien me signaler, notamment si je suis psychologue. Et s’il me prend la tentation de faire usage de ces informations pour alimenter la rumeur ou renseigner la police, avec les meilleures intentions du monde, j’assume le risque d’en répondre en justice, au titre d’une violation du secret professionnel, ou pire encore. Car il existe pire que la violation du secret professionnel (si tant est que j’y suis astreint), à savoir celle de la vie privée et celle des données à caractère personnel.

L’autre objection, développée par Pierre-Brice Lebrun selon qui une règle générale, si elle était valide, n’aurait pas besoin d’être redoublée par d’autres règles, n’est pas plus convaincante : la redondance n’est pas une contradiction, c’est même le contraire d’une contradiction.

Le problème est que cette évidence est loin d’être partagée par les personnes investies d’une autorité pour garantir la loi. Il revient à l’opérateur de l’assumer sans espoir de soutien de sa hiérarchie, ni même des magistrats qualifiés pour défendre ces principes.

Supposons par exemple que je suive le conseil du Procureur général et que je me tourne vers ma hiérarchie. Supposons ensuite que ma hiérarchie dénie toute existence d’un secret professionnel propre aux fonctionnaires. S’il m’arrive un jour d’enfreindre la règle fort de cet avis de ma hiérarchie, ce n’est certes pas elle qui se retournera contre moi. Ce sera l’usager. Je n’aurai pas affaire à des instances disciplinaires, mais à un tribunal correctionnel.

Supposons ensuite que je signale des privations, mauvais traitements, agressions, atteintes sexuelles sur mineur ou personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge, d’une maladie, d’une infirmité, d’une déficience physique ou psychique ou d’un état de grossesse. De deux choses l’une. Soit je ne suis pas tenu au secret professionnel et je ne fais qu’accomplir mon devoir (article 434-3 du Code pénal). Soit je suis tenu au secret professionnel, et dans ce cas la loi me permet de m’en délier (article 226-14 du Code pénal), ce qui peut me mettre à l’abri de poursuites. En conclusion, le fait de signaler, que je sois ou non tenu au secret professionnel, ne devrait pas faire l’objet de poursuites pénales.

Si par contre je m’abstiens de faire ce signalement, ou si je le reporte, en m’appuyant sur le troisième alinéa de l’article 434-3 du Code pénal qui peut m’excepter de cette obligation, il faut que je sois sûr de ma situation au regard du secret professionnel.

Supposons à présent que je signale l’existence d’un crime susceptible d’être commis, en vertu des dispositions de l’article 434-1 du Code pénal. Si réellement je ne suis pas tenu au secret professionnel, je ne fais qu’accomplir mon devoir citoyen. M’en abstenir m’expose à des peines pouvant aller jusqu’à trois ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende. Mais si je suis tenu au secret professionnel et si une personne concernée par le signalement de ce crime potentiel se retourne contre moi, il n’existe, contrairement au signalement des mauvais traitements, aucune disposition qui me délie du secret professionnel. Le risque de poursuites n’est donc pas tout à fait nul. La loi comporte, de ci de là, des doubles contraintes.

Enfin, s’agissant du fameux second alinéa de l’article 40 du Code de procédure pénale qui a fait couler pas mal d’encre au moment de l’affaire Benallah, article qui oblige tout fonctionnaire à signaler sans délai au Procureur de la République les crimes et délits dont il a connaissance dans l’exercice de ses fonctions, il n’existe aucune peine qui pourrait sanctionner le fonctionnaire défaillant en la matière. Cerise sur le gâteau : à supposer que la personne incriminée se retourne contre le fonctionnaire dénonciateur au titre de l’article 226-13, celui-ci ne pourra avancer aucune disposition qui lui permettait de se délier du secret professionnel. Autrement dit, le fonctionnaire qui ignore cet article 40 ne risque rien, alors que celui qui l’applique s’expose à un risque non nul de poursuites pénales. Ce n’est plus la double contrainte, c’est l’incitation à ne pas respecter la loi.

Conclusion

Il existe un consensus sur un point : le secret professionnel peut s’appliquer aux fonctionnaires — par état, profession, fonction ou mission — dans la très grande majorité des cas. Il reste cependant une controverse autour de la généralisation de cette règle à tout fonctionnaire, quel que soit son état, sa profession sa fonction ou sa mission. Nous conclurons donc de façon prudente et recommanderons à tout fonctionnaire, chaque fois qu’une situation délicate se présente, de bien analyser la fonction ou la mission qu’il assure au regard des règles du secret professionnel, plutôt que de s’appuyer sur une règle générale manifestement contestée. Selon nous, les exceptions devraient être inexistantes ou rarissimes.

Adopter, de façon générale, une conduite prudente et discrète, s’abstenir de divulguer les informations acquises dans le cadre professionnel, respecter les usagers, respecter également l’institution qui nous emploie (devoir de discrétion professionnelle, second alinéa de l’article 26 de la Loi Le Pors), tels sont les principes de base qui, quelle que soit la lecture qu’on peut faire de la loi, peuvent être adoptés. Dans les situations critiques (maltraitance, crimes et délits accomplis ou potentiels, assistance à personne en danger, etc.) il faut éviter deux fautes : le passage à l’acte intempestif sans réflexion et l’inhibition sous le coup de l’émotion ou de l’horreur. En général, il est bon de prendre conseil auprès d’autres professionnels avant de se déterminer.

Notes

[1] Le principe du secret est nettement distingué d’une obligation analogue protégeant cette fois non l’usager mais l’institution elle-même : la discrétion professionnelle qui interdit de divulguer des informations relatives au fonctionnement du service, la conduite des collègues, des supérieurs ou des subordonnés, obligation qui, par ailleurs, ne saurait empiéter sur le droit de tout citoyen de prendre connaissance des documents administratifs et documents publics (loi n° 78-753 du 17 juillet 1978). Les entorses à cette règle ne relèvent pas du Code pénal mais, éventuellement, de sanctions disciplinaires (avertissement, blâme, etc.).

 

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